《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。（以下簡(jiǎn)稱“第二十六條”）自2005年1月1日該司法解釋施行以來，已經(jīng)形成了一大批實(shí)際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡(jiǎn)稱“《理解與適用》”）對(duì)第二十六條的適用做了詳細(xì)解釋；部分法院在案件審理中形成了比較一致的判案思路。司法解釋和法院的審判實(shí)踐對(duì)實(shí)際施工人和發(fā)包人的利益均產(chǎn)生影響，兩者需要在實(shí)務(wù)中采取措施應(yīng)對(duì)。

　　實(shí)際施工人的定義與合同相對(duì)性原則

　　《理解與適用》第218頁對(duì)“實(shí)際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。因此，當(dāng)承包人（即司法解釋第二十六條的“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”）將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，施工義務(wù)全部轉(zhuǎn)由實(shí)際施工人履行，實(shí)際施工人與發(fā)包人全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換言之，當(dāng)承包人對(duì)承接的施工項(xiàng)目“撒手不管”的情況下方可突破合同相對(duì)性，實(shí)際施工人可以在沒有直接合同關(guān)系的情況下直接起訴發(fā)包人（見《理解與適用》第223頁第5行）。至于判定承包人與實(shí)際施工人之間的合同效力，應(yīng)嚴(yán)格遵守《合同法》第五十二條（合同無效的法定情形）以及司法解釋第一條的規(guī)定。根據(jù)《理解與適用》第218頁第2行的論述，承包人與“施工人”簽訂勞務(wù)協(xié)議或者非主體結(jié)構(gòu)工程的分包合同，則為有效合同關(guān)系。此時(shí)的“施工人”不能定性為“實(shí)際施工人”，不能適用第二十六條，此時(shí)“施工人”應(yīng)當(dāng)且只能向承包人主張權(quán)利，不得突破合同相對(duì)性直接向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。

　　承包人的訴訟地位

　　實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人后，法院為查清事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)追加承包人為案件當(dāng)事人。在民事訴訟中，案件當(dāng)事人又分為共同被告和第三人，共同被告是與發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，第三人表明與本訴是兩個(gè)法律關(guān)系，或有牽連，或?qū)Ρ驹V雙方訟爭(zhēng)法律關(guān)系有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)（見《理解與適用》第227頁第4行）?！独斫馀c適用》第229頁第11行又特別說明，（實(shí)際施工人）主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不突破合同相對(duì)性為基本原則，只有特定情形下，以準(zhǔn)許突破合同相對(duì)性作為補(bǔ)充。實(shí)際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人之間的施工合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，實(shí)際施工人事實(shí)上已取代承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告起訴，法院可追加承包人為共同被告。其他情形下，在實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有全面實(shí)際履行合同并未形成事實(shí)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，盡管合同無效，也應(yīng)當(dāng)受合同相對(duì)性制約。實(shí)際施工人起訴承包人時(shí)，法院可追加發(fā)包人為第三人。需要特別注意，此處“追加發(fā)包人為第三人”的做法延續(xù)了第二十六條第一款的規(guī)定。

　　因此可以得出結(jié)論，無論合同效力如何，承包人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)是被告，而承包人和實(shí)際施工人在履行合同中發(fā)揮作用的大小將決定發(fā)包人作為共同被告或者第三人參加訴訟，最高人民法院民事審判第一庭的這一觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起高度重視。而如何判斷“全面履行”和“全面取代”有待在審判實(shí)踐中明確。

　　通常情況下法院審理的思路

　　當(dāng)案情適用第二十六條時(shí)，除需要判定承包人與實(shí)際施工人之間合同關(guān)系的效力外，法院判決發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任還會(huì)考慮以下兩個(gè)因素：一是發(fā)包人與承包人之間工程款是否結(jié)清，因?yàn)椤鞍l(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”；二是是否有書面證據(jù)顯示發(fā)包人為結(jié)清工程款做出過足夠努力，以使工程款未清償?shù)呢?zé)任歸于承包人。

　　有的法院對(duì)承包人與實(shí)際施工人之間合同關(guān)系的效力判定傾向于從寬處理，即使合同有效，仍然支持實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，將發(fā)包人和承包人作為共同被告，判決發(fā)包人與承包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為如此處理不妥，不符合《合同法》的規(guī)定。如何把握合同相對(duì)性的界限，實(shí)質(zhì)是公共政策取舍與平衡的課題。保護(hù)實(shí)際施工人的利益有利于社會(huì)穩(wěn)定；堅(jiān)持合同相對(duì)性則有利于市場(chǎng)交易秩序穩(wěn)定，是遵守《合同法》的需要?，F(xiàn)實(shí)中，很多大型項(xiàng)目的發(fā)包人面對(duì)數(shù)個(gè)承包人，包括總承包人和專業(yè)工程承包人，并無精力和渠道對(duì)“實(shí)際施工人”予以關(guān)注，并對(duì)承包人工程款的對(duì)外支付缺乏控制和了解。一旦有承包人轉(zhuǎn)包并惡意拖欠實(shí)際施工人款項(xiàng)，而發(fā)包人又未完成結(jié)算，則將面臨來自“未知的實(shí)際施工人”的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

　　實(shí)際施工人和發(fā)包人的各自對(duì)策

　　鑒于最高人民法院民事審判第一庭編著的《理解與適用》一書認(rèn)為實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人必須滿足兩個(gè)條件：一是實(shí)際施工人與承包人之間合同無效；二是實(shí)際施工人必須“全面取代”承包人在施工合同中的履約角色。因此，實(shí)際施工人在施工過程中應(yīng)注意收集相應(yīng)書面證據(jù)，采取向發(fā)包人發(fā)工程聯(lián)系函，與發(fā)包人代表直接聯(lián)系工程事宜，直接收取工程款等措施，以形成與發(fā)包人之間的事實(shí)和書面的合同關(guān)系。

　　發(fā)包人為避免來自“未知的實(shí)際施工人”的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，一方面應(yīng)在與承包人的施工合同中約定禁止轉(zhuǎn)包和違法分包以及違約責(zé)任的條款；另一方面對(duì)承包人的工程款使用進(jìn)行監(jiān)督，可以約定發(fā)生拖欠分包單位工程款或者農(nóng)民工工資的情形，發(fā)包人有權(quán)代其墊付并在應(yīng)付款中直接扣除。施工合同約定的付款節(jié)點(diǎn)到達(dá)前，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)與承包人進(jìn)行結(jié)算并支付。在結(jié)算過程中，發(fā)包人應(yīng)書面通知承包人，列明缺少的資料或需要配合的事宜，要求限期提供資料或配合結(jié)算，以避免承擔(dān)欠付工程款的不利后果。（作者：陳貝力）

摘自：中國(guó)建設(shè)報(bào)